Transmissão proposital de HIV é classificada como lesão corporal grave

A transmissão consciente do vírus HIV, causador da Aids, configura lesão corporal grave, delito previsto no artigo 129, parágrafo 2º, do Código Penal (CP). O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e foi adotado no julgamento de habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF). A Turma acompanhou integralmente o voto da relatora, ministra Laurita Vaz.

Entre abril de 2005 e outubro de 2006, um portador de HIV manteve relacionamento amoroso com a vítima. Inicialmente, nas relações sexuais, havia o uso de preservativo. Depois, essas relações passaram a ser consumadas sem proteção. Constatou-se mais tarde que a vítima adquiriu o vírus. O homem alegou que havia informado à parceira sobre sua condição de portador do HIV, mas ela negou.

O TJDF entendeu que, ao praticar sexo sem segurança, o réu assumiu o risco de contaminar sua parceria. O tribunal também considerou que, mesmo que a vítima estivesse ciente da condição do seu parceiro, a ilicitude da conduta não poderia ser excluída, pois o bem jurídico protegido (a integridade física) é indisponível.

O réu foi condenado a dois anos de reclusão com base no artigo 129 do CP. A defesa entrou com pedido de habeas corpus no STJ, alegando que não houve consumação do crime, pois a vítima seria portadora assintomática do vírus HIV e, portanto, não estaria demonstrado o efetivo dano à incolumidade física.

Pediu sursis (suspensão condicional de penas menores de dois anos) humanitário e o enquadramento da conduta do réu nos delitos previstos no Título I, Capítulo III (contágio venéreo ou de moléstia grave e perigo para a vida ou saúde de outrem).

Enfermidade incurável
No seu voto, a ministra Laurita Vaz salientou que a instrução do processo indica não ter sido provado que a vítima tivesse conhecimento prévio da situação do réu, alegação que surgiu apenas em momento processual posterior. A relatora lembrou que o STJ não pode reavaliar matéria probatória no exame de habeas corpus.

A Aids, na visão da ministra Vaz, é perfeitamente enquadrada como enfermidade incurável na previsão do artigo 129 do CP, não sendo cabível a desclassificação da conduta para as sanções mais brandas no Capítulo III do mesmo código. “Em tal capítulo, não há menção a doenças incuráveis. E, na espécie, frise-se: há previsão clara no artigo 129 do mesmo estatuto de que, tratando-se de transmissão de doença incurável, a pena será de reclusão, de dois a oito anos, mais rigorosa”, destacou.

Laurita Vaz ressaltou o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Habeas Corpus 98.712, entendeu que a transmissão da Aids não era delito doloso contra a vida e excluiu a atribuição do tribunal do júri para julgar a controvérsia. Contudo, manteve a competência do juízo singular para determinar a classificação do delito.

A relatora apontou que, no voto do ministro Ayres Britto, naquele julgamento do STF, há diversas citações doutrinárias que enquadram o delito como lesão corporal grave. “Assim, após as instâncias ordinárias concluírem que o agente tinha a intenção de transmitir doença incurável na hipótese, tenho que a capitulação do delito por elas determinadas (artigo 29, parágrafo 2º, inciso II, do CP) é correta”, completou a ministra.

Sobre o fato de a vítima não apresentar os sintomas, Laurita Vaz ponderou que isso não tem influência no resultado do processo. Asseverou que, mesmo permanecendo assintomática, a pessoa contaminada pelo HIV necessita de acompanhamento médico e de remédios que aumentem sua expectativa de vida, pois ainda não há cura para a enfermidade.

Quanto ao sursis humanitário, a relatora esclareceu que não poderia ser concedido, pois o pedido não foi feito nas instâncias anteriores e, além disso, não há informação sobre o estado de saúde do réu para ampará-lo.

Construtora é condenada por atraso

“Se a compra da casa própria está nesta esfera de desejo da grande maioria dos brasileiros, sua frustração excede, e muito, o mero dissabor, configurando verdadeiro sofrimento ante a impotência experimentada pela postergação por parte da ré na entrega dos imóveis.” Esse foi um dos argumentos usados pelo juiz da 7ª Vara Cível de Belo Horizonte, Ricardo Torres Oliveira, para condenar a MRV Empreendimentos ao pagamento de indenização de R$ 10 mil por danos morais a uma compradora por atraso na entrega de dois imóveis. O magistrado também julgou procedente o pedido de indenização por danos materiais pela autora, que teve de pagar aluguéis durante o período de atraso na entrega dos imóveis. O valor será apurado em liquidação de sentença.

A autora afirmou que, em 5 de julho de 2005, assinou contrato referente à compra de dois imóveis no bairro Cabral, em Contagem, Região Metropolitana de Belo Horizonte. Disse ter quitado o valor R$ 165 mil em novembro de 2005. Segundo a compradora, a MRV descumpriu o prazo de entrega, que seria em agosto de 2006, o que a fez gastar R$ 25,2 mil com aluguel num período de 21 meses. Assim, pediu que os imóveis fossem entregues imediatamente, em perfeito estado, de acordo com o contrato, sob pena de multa ou devolução do dinheiro pago corrigido. Requereu também indenização por danos materiais de R$ 25 mil, devidamente atualizados e corrigidos, além de danos morais.

A MRV contestou alegando que a autora assinou declaração de recebimento do imóvel em 11 de outubro de 2007. Afirmou não ter havido dor, constrangimento e/ou humilhação que justificassem o dano moral alegado pela compradora, que também não comprovou ato ilícito praticado pela empresa suficiente para torná-la responsável pelos danos materiais reclamados pela autora. Argumentou que não houve culpa da construtora no atraso da entrega dos imóveis, uma vez que teve excesso de zelo para garantir a satisfação da cliente. Alegou ainda a previsão, no contrato, de tolerância de 120 dias úteis em relação à data prevista para a entrega das chaves, de modo que o prazo limite seria 27 de fevereiro de 2007. Por fim, disse que só poderia ser responsável pelos aluguéis pagos de fevereiro até 8 de agosto de 2007, data da notificação de que o imóvel estava disponível. Requereu a improcedência dos pedidos.

O juiz, ao analisar o processo, entendeu que o imóvel foi entregue em data muito além do prazo de tolerância de 120 dias úteis, causando danos morais e materiais indenizáveis à autora. Além disso, o magistrado entendeu ainda que o prejuízo resultante do pagamento de aluguéis pela compradora também é de responsabilidade da MRV. “Restou incontroverso o fato de que a autora teve que arcar com o pagamento de aluguéis no período em que os imóveis não lhe foram entregues, de forma que cabe à construtora ressarcir os danos causados à requerente em virtude do ilícito praticado.”

O julgador considerou que houve dano moral, uma vez que a compradora teve seus planos pessoais frustrados devido ao descaso da MRV em relação à entrega dos imóveis. Para o juiz, o que ocorreu foi um “verdadeiro calvário imposto à autora”. Ao fixar o valor da indenização, considerou, entre outros fatores, a necessidade de punir a MRV, desestimulando-a de realizar conduta semelhante e, ao mesmo tempo, evitar enriquecimento indevido da autora.

Por ser de primeira instância, a decisão está sujeita a recurso.


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Processo nº: 0024.08.058.093-9

Alteração de destino de voo: dano moral

A 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirmou sentença que condenou a Trip Linhas Aéreas S/A a indenizar uma passageira em R$ 4 mil, por danos morais, pelo atraso e alteração do destino de um voo de Uberlândia para Uberaba, no Triângulo Mineiro.

A passageira, advogada, alegou no processo que precisava participar de uma audiência agendada para as 17h do dia 10 de novembro de 2010, numa cidade no interior de Goiás. Ela então adquiriu uma passagem da empresa aérea para voar de Belo Horizonte a Uberlândia, de onde seguiria de carro até a cidade goiana, distante aproximadamente 400 km.

O voo sairia do Aeroporto da Pampulha às 5h40 e chegaria em Uberlândia às 7h35, de forma que a advogada teria tempo suficiente para chegar a seu destino final com tempo para almoçar e descansar antes da audiência.

A advogada informa, contudo, que o voo atrasou e, além disso, seu destino foi alterado para Uberaba – mais de 100 km distante de Uberlândia. A empresa aérea colocou à disposição uma van até Uberlândia, onde a advogada somente chegou após o meio-dia.

Ela alega que não pôde almoçar e teve que fazer o trajeto de 400 km até a cidade goiana em pouco mais de quatro horas para não perder a audiência agendada.

A Trip contestou a ação, alegando que o atraso do voo ocorreu por força maior, já que a aeronave necessitou de uma manutenção não programada em virtude de anomalia técnica constatada durante a etapa anterior à chegada em Belo Horizonte. A empresa afirmou que, em virtude do atraso, foi necessária a readequação da malha aérea, efetuando-se a alteração do curso para Uberaba.

O juiz Antônio Belasque Filho, da 5ª Vara Cível de Belo Horizonte, entretanto, condenou a empresa aérea ao pagamento de indenização no valor de R$ 4 mil. Segundo o juiz, “o dano é inconteste, pois a irritação, fadiga e frustração, sem perspectiva de solução sofridos pela autora caracterizam-se como ofensa à honra e à personalidade.”

A advogada recorreu ao Tribunal de Justiça, pleiteando o aumento do valor da indenização.

A desembargadora Selma Marques, relatora do recurso, também entendeu ser devida a indenização por dano moral. “Não bastasse o atraso de horas a evidenciar o cumprimento imperfeito da obrigação, a passageira foi desconsiderada enquanto pessoa consumidora na medida em que seu voo foi destinado para cidade diversa daquela originalmente avençada”, afirmou a relatora, que ressaltou o descaso e a ausência de informação por parte da empresa aérea.

Entretanto, a desembargadora ponderou que não advieram consequências de maior gravidade para a passageira, que conseguiu cumprir seus compromissos. “Elevar o montante fixado pela sentença por algumas horas de atraso e, sobretudo de descaso, poderia implicar em desbordar da função compensatória exercida pelo dano moral para adentrar na seara do enriquecimento injustificado”, concluiu.

O desembargador Fernando Caldeira Brant concordou com a relatora, ficando vencido em parte o desembargador Marcelo Rodrigues, que aumentava a indenização para R$ 10 mil.

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Processo: 2751336-10.2010.8.13.0024

Supermercado terá que pagar 1/30 de casa a consumidora que perdeu chance de ser sorteada

Uma rede de supermercados terá que pagar o equivalente a 1/30 de casa que foi sorteada para os clientes, por ter frustrado a chance de uma consumidora ser a vencedora. Para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a loja descumpriu o contrato gratuito estabelecido e causou dano material à cliente.

As regras da promoção estabeleciam dois sorteios. O primeiro elegeria 900 ganhadores de um vale-compras. Desses, 30 ganhariam também uma casa, avaliada em R$ 40 mil à época. Para isso, receberiam novo número de participação em segundo sorteio.

A autora da ação, porém, não foi comunicada desse procedimento e não pôde participar da segunda etapa. Ao buscar o vale-compras, foi informada do direito, mas o sorteio das casas já tinha ocorrido. Daí a ação de indenização.

Mera expectativa 
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) afastou a ocorrência de propaganda enganosa, já que o regulamento do sorteio estava disponível à consumidora, conforme menção expressa no bilhete. Ainda para o TJ, se ela não participou do segundo sorteio foi porque teria deixado de se inteirar das regras da promoção.

O TJDF também afirmou que o contrato gratuito teria que ser interpretado de forma restrita: a autora deixara de ligar para o número indicado e a omissão da promotora, apesar de impedir a participação da cliente, não poderia servir à anulação do sorteio. O dano também não existiria, diante da mera expectativa de ser uma das 30 contempladas entre 900 pessoas.

Perda da chance 
Para a ministra Isabel Gallotti, porém, o TJDF afirmou que o estabelecimento se comprometeu a contatar os vencedores da primeira etapa para recebimento dos títulos de capitalização e participação na segunda fase. Conforme a autora, ela não recebeu essa comunicação, fato que não foi contestado pelos réus.

Conforme a relatora, apesar de não ter havido propaganda enganosa, o que afasta a indenização por danos morais, ocorreu dano material indenizável pela perda da chance.

“Embora os bilhetes não fossem vendidos, mas dados a quem comprasse acima de determinado valor, sem dúvida, destinavam-se a aumentar o volume de vendas do supermercado, atraindo consumidores. Ademais, o fornecedor é obrigado a cumprir o contrato em todos os seus termos, mesmo que gratuito”, asseverou a ministra.

“O panorama de fato descrito no acórdão recorrido conduz à conclusão de que houve dano material, caracterizado pela perda da chance de concorrer, entre 900 participantes, a um dos 30 prêmios em disputa”, concluiu a relatora. “A reparação deste dano material corresponde ao pagamento do valor de 1/30 do prêmio, ou seja 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos desde a época do segundo sorteio”, completou. 

Fontw: www.stj.gov.br

Supermercado deve indenizar herdeiros de consumidora morta em assalto iniciado no seu estacionamento

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, manteve decisão que condenou a rede de Supermercados Paes Mendonça S/A a indenizar os três filhos de uma cliente, vítima de assalto no estacionamento do estabelecimento em São Paulo e que acabou morrendo na presença da filha de seis anos ao reagir a uma tentativa de estupro.


A rede de supermercados recorreu de decisão da Terceira Turma do STJ que fixou pensão mensal aos filhos da vítima, além de indenização por danos morais para cada criança. O colegiado reconheceu a responsabilidade objetiva e também subjetiva do supermercado.


“Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão armada ou qualquer outro meio irresistível de violência”, afirmou a decisão da Terceira Turma.


Nos embargos de divergência contra essa decisão, a defesa do hipermercado indicou cinco pontos em que o julgado da Turma teria discrepado da orientação do STJ: aplicabilidade da excludente de força maior, decorrente de assalto à mão armada ocorrido nas instalações de supermercado; responsabilidade do estado pela morte da cliente, ocorrida fora do estabelecimento, em via pública; imposição de multa prevista no artigo 538 do Código de Processo Civil; retorno dos autos à origem antes da publicação do acórdão, quando possível a sua execução imediata; e, por último, sustentou que a decisão da Terceira Turma alterou matéria de fato.


Vigilância adequada 
Em seu voto, o relator do caso na Segunda Seção, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que a decisão da Turma adotou como premissa que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços, por previsão expressa no CDC, é objetiva. Assim, “ocorrida a falha de segurança do hipermercado, com o consequente dano para o consumidor ou sua família, a responsabilização do fornecedor se impõe”, já que o hipermercado “se diferencia dos centros comerciais tradicionais pelo adicional de segurança que oferece”.


O ministro destacou o entendimento consolidado na jurisprudência e sedimentado na Súmula 130 do STJ, no sentido de que “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento”.


Segundo Salomão, as situações fáticas apresentadas pela defesa são diversas da tratada na decisão da Terceira Turma. Nesta em que a incidência da excludente de responsabilidade no caso de assalto à mão armada que teve seu início dentro de estacionamento coberto de hipermercado, com morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento comercial, em ato contínuo, foi afastada pelo fato de que o hipermercado, “ao oferecer ao consumidor o estacionamento, assume o dever de guarda e conservação dos veículos estacionados no parque”.


O caso


A cliente e a filha entraram no estacionamento por volta das 19h do dia 29 de julho de 1995 e, quando saíram do carro, foram abordadas por um homem armado. Ele mandou mãe e filha entrarem no carro, ocupou o banco traseiro e ordenou que saíssem do estabelecimento. Eles rodaram até as proximidades do Morumbi, onde Ricardo tentou estuprar a mulher, morta com três tiros ao reagir.


A defesa dos filhos da vítima entrou com ação por danos morais e materiais contra o estabelecimento. O pedido foi baseado na existência de responsabilidade subjetiva do hipermercado, porque o serviço de segurança foi mal prestado. Daí estariam caracterizados o vício de qualidade de serviço, a culpa na vigilância e a culpa na eleição dos vigias. A responsabilidade também foi apontada como derivada do risco e periculosidade inerente que o serviço de estacionamento prestado pelo hipermercado causa à integridade física dos consumidores que dele se utilizam e que nutrem legítima expectativa de segurança.


O juiz de primeira instância julgou a ação improcedente. Considerou que, no caso, incidia a excludente de força maior e, por isso, o hipermercado não poderia ser responsabilizado. No entanto, a decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, onde a responsabilidade objetiva e subjetiva do estabelecimento foram reconhecidas. 

Fonte: www.stj.gov.br

TJ condena por produto avariado

A 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) determinou que o site Americanas.com indenizasse em R$ 5 mil, por danos morais, uma professora de Juiz de Fora, que adquiriu um refrigerador pela internet, porém recebeu a mercadoria avariada.

Em 12 de outubro de 2010, a professora comprou no site um refrigerador Bosh Frost Free, no valor de R$ 1.424,05, cujo pagamento foi feito através de boleto bancário no dia seguinte.

Em 14 de outubro de 2010, a empresa acusou o recebimento do pagamento efetuado e confirmou a compra, com o prazo de entrega até o dia 26 do mesmo mês.

O produto foi entregue um dia após o prazo contratado, porém a cliente e o entregador verificaram a existência de avarias no refrigerador, que foi devolvido no ato.

Em 22 de novembro de 2010, houve nova entrega da mercadoria, mas, após a conferência, constatou-se o mesmo defeito, ocorrendo novamente a devolução.

Imediatamente, a professora enviou um e-mail às Americanas.com informando sobre o fato e solicitando que, se não recebesse a mercadoria até 6 de dezembro de 2010, a empresa devolvesse o valor pago. Posteriormente, ela enviou um novo e-mail, pedindo a solução do problema.

As Americanas.com não responderam aos e-mails da professora, que, até 25 de fevereiro de 2011, encontrava-se sem o refrigerador e sem ter o valor pago restituído. Nessa data, ela recorreu à Justiça, solicitando indenização por danos materiais e morais.

O juiz Francisco José da Silva, da 6ª Vara Cível da comarca de Juiz de Fora, condenou as Americanas.com a pagar R$ 2.725 de indenização por danos morais à professora. O pedido de indenização por danos materiais ficou prejudicado, uma vez que a professora recebeu a devolução do valor do produto após ter entrado com a ação.

A professora recorreu da decisão ao Tribunal de Justiça, pedindo a majoração do valor da condenação.

O desembargador Alvimar de Ávila, relator do recurso, acatou em parte o pedido, aumentando o valor da reparação por danos morais para R$ 5 mil.

“No caso dos autos, o dano moral é evidente, na medida em que a autora adquiriu uma geladeira, pagou antecipadamente por ela e não pôde receber e usufruir do produto; pior, a ré em momento algum procurou solucionar o problema, limitando-se a transferir a culpa para terceiros”, ressaltou o relator.

Os desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho acompanharam o relator.

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Terceira Turma obriga pai a indenizar filha em R$ 200 mil por abandono afetivo

“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo.

No caso mais recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.

Ilícito não indenizável
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil.

No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

Dano familiar

Para a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou.

“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”.

Liberdade e responsabilidade
A ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal.

Porém, ela entendeu que a par desses elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos, para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas. É o caso da paternidade.

Segundo a ministra, o vínculo – biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus decorrentes, entendeu a relatora.

Dever de cuidar
“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou.

“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.

Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.

Amor
“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.

“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou.

Alienação parental
A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou.

Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.

Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.

“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.

Filha de segunda classe
No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram.

“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra.

A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato.

A Turma considerou apenas o valor fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista.